공정 증서 원본 불실 기재 - gongjeong jeungseo wonbon bulsil gijae

[1] 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재하더라도 무효에 해당하는 하자가 있는 경우, 공정증서원본불실기재죄가 성립하는지 여부(적극) / 공정증서원본에 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 거기에 취소사유인 하자가 있는 경우, 공정증서원본불실기재죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 주식회사에서 총 주식의 대다수를 소유한 지배주주 1인이 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 의사록을 허위로 작성한 경우, 그 주주총회의 결의가 존재한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

서울서부지법 2017. 12. 7. 선고 2017노1182 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 
1.  공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립한다. 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면, 그 기재는 불실기재에 해당한다. 그러나 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고, 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우, 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상, 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 참조).
한편 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사와 달리, 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 주식회사의 경우, 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면, 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도, 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여, 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결 등 참조).

  2.  기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 
가.  제1심은, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 주식 전부를 소유하면서 다만 그중 30%를 공소외 2에게 명의신탁한 것이라는 피고인의 주장을 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.

  나.  원심도, 피고인이 2015. 8. 7.자 임시주주총회 개최과정에서 이사회 결의를 거치지 아니하였고, 주주명부상 30%의 주식지분을 보유하고 있는 공소외 2에게 정관에 따른 임시주주총회의 소집통지를 하지도 아니하였으며, 정관에 규정된 주주총회 소집 장소가 아닌 곳에서 피고인에 의하여 의결이 있었던 것으로 임시주주총회 의사록을 작성한 사실을 인정하였다.

  3.  위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 회사의 주식을 실질적으로 모두 소유한 경우가 아닌 이상, 이 사건에서 공소외 1 회사의 법인등기부 변경신청의 원인이 된 2015. 8. 7.자 임시주주총회 결의에는 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에 해당한다. 따라서 위 변경신청은 허위의 사실을 신고한 때에 해당하고, 그에 따라 이루어진 변경등기도 원인무효의 등기로서 불실의 사실이 기재된 것으로 볼 여지가 있다.

  4.  그럼에도 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어, 2015. 8. 7.자 임시주주총회 결의의 하자가 결의의 취소사유에 불과하다고 단정하고, 공소외 1 회사의 법인등기부에 기재되기 전에 위 임시주주총회 결의가 취소의 소에 의하여 취소되었다고 볼 자료가 없다고 하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하고 말았다. 즉, ① 2015. 8. 7.자 임시주주총회는 정당한 소집권자인 피고인이 개최하고 피고인의 의사대로 의사록이 작성되었으므로, 공소외 1 회사 내부의 의사결정 자체가 없었다고 볼 수 없다. ② 피고인이 적어도 공소외 1 회사의 70%의 주식을 보유하고 있어 정관상 의결정족수를 충족하고 있다. ③ 상법이나 정관 규정을 위반한 위 임시주주총회의 소집 결의, 통지의 흠결은 주주총회 결의의 취소사유에 불과하다.
이러한 원심판단에는 주주총회 결의의 취소 또는 부존재 사유 및 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

  5.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[대법원 1996. 4. 26., 선고, 95도2468, 판결]

【판시사항】

[1] 공정증서원본부실기재죄의 성립요건
[2] 적법하게 취득된 토지인 것으로 알고 실체관계에 부합하게 하기 위하여 소유권보존등기를 경료한 경우 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 공정증서원본부실기재죄는 허위신고에 의하여 부실의 사실을 기재한다는 점에 대한 인식이 있을 것을 요하는 고의범이므로 객관적으로 부실의 기재가 있다 하여도 그에 대한 인식이 없는 경우에는 본죄가 성립하지 않는다.
[2] 피고인이 자신의 부친이 적법하게 취득한 토지인 것으로 알고 실체관계에 부합하게 하기 위하여 소유권보존등기를 경료한 경우 등기 당시 부실기재의 점에 대한 고의 내지는 인식이 없었다고 보아 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

【참조판례】

【전문】

【피고인】

【상고인】

검사

【원심판결】

대전고법 1995. 9. 29. 선고 95노396 판결

【주문】

【이유】

상고이유를 판단한다.
공정증서원본부실기재죄는 허위신고에 의하여 부실의 사실을 기재한다는 점에 대한 인식이 있을 것을 요하는 고의범이므로 객관적으로 부실의 기재가 있다 하여도 그에 대한 인식이 없는 경우에는 본죄가 성립하지 않는다 할 것이다. 따라서 비록 허위의 보증서 등에 의하여 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 기한 소유권보존등기를 경료받았다 하더라도 그 등기의 실체관계에 부합하는 권리관계가 있다고 믿고서 이를 경료한 것이라면 부실기재에 대한 고의 내지는 인식이 있었다고 볼 수 없을 것이어서 공정증서원본부실기재죄 및 이를 전제로 한 동 행사죄가 성립하지 않는다 할 것이다.
원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고인은 이 사건 토지가 적어도 자신의 부친이 적법하게 취득한 토지인 것으로 알고 실체관계에 부합하도록 하기 위하여 소유권보존등기를 경료한 것이라고 할 것이어서 이 사건 토지의 실제 소유권이 누구에게 있는지 여하를 불문하고 피고인으로서는 그에 대한 등기 당시 부실기재의 점에 대한 고의 내지는 인식이 있었다고 할 수 없다고 하여 이 사건 공정증서원본부실기재죄 및 동 행사죄에 관하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

『공정증서원본 등 부실기재죄』는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록이나 면허증·허가증·등록증 또는 여권에 부실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 범죄입니다(형법 제228조). ​

▶ 형법 제228조(공정증서원본 등의 불실기재)

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① 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 공무원에 대하여 허위신고를 하여 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권에 부실의 사실을 기재하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

이는 허위공문서작성죄의 간접정범 중 특수한 경우를 독립범죄로 규정한 것으로서 공무원을 이용한 간접적인 허위공문서작성죄의 성격을 가집니다.

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공정증서원본부실기재죄의 객체는 아래의 6가지 입니다.

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● 공정증서원본

●공정증서원본과 동일시되는 전자기록 등 특수매체기록

● 면허증

● 허가증

● 등록증

● 여권

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공정증서란 공무원이 직무상 작성하는 공문서로서 권리·의무에 관한 사실을 증명하는 효력을 가진 것을 합니다. 이 때의 권리·의무는 공법상·사법상의 , 재산상·신분상의 것을 불문합니다.

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공정증서는 원본임을 요합니다. 따라서 등본·사본·초본·정본 등은 본죄의 객체가 될 수 없습니다. ​

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* 공정증서원본에 해당하는 것

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① 가족관계등록부

② 부동산등기부

③ 상업등기부

④ 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법에 의하여 합동법률사무소 명의로 작성된 공정증서

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* 공정증서원본에 해당하지 않는 것

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① 주민등록부

② 인감대장

③ 토지대장

④ 가옥대장

⑤ 임야대장

⑥ 주민등록증

⑦ 자동차운전면허대장

⑧ 공증인이 인증한 사서증서

⑨ 법원의 조정조서

⑩ 법원의 판결원본

⑪ 법원의 지급명령원본

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2. 공정증서원본과 동일시되는 전자기록 등 특수매체기록

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① 전산화한 부동산등기파일

② 전산화한 자동차등록파일

③ 전산화한 가족관계등록파일

④ 국세청의 세무자료파일

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특정한 기능을 가진 사람에게 그 기능에 따른 행위를 할 수 있는 권능을 부여하기 위하여 공무소·공무원이 작성·교부하는 증명서를 말합니다.

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* 면허증에 해당하는 것

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① 의사면허증

② 운전면허증

③ 침구사자격증

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* 면허증에 해당하지 않는 것

① 시험합격증서

② 교사자격증

③ 외국인등록증명서

④ 자동차검사증

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공무소가 특정한 사람에게 일정한 영업·업무를 허가하였다는 사실을 증명하는 공문서를 말합니다.

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일정한 자격을 취득한 자에게 그 자격에 상응하는 권능을 부여하기 위하여 공무소·공무원이 작성하는 증서를 말합니다.

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공무소가 여행자에게 발행하는 허가증을 말합니다.

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대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2450 판결[광업법위반,공정증서원본불실기재,동행사]

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광업출원인이 부정한 방법을 사용하여 광업권설정허가를 받아 광업권등록원부에 그를 광업권자로 등록케 하였어도 허가가 당연무효이거나 취소되지 않는 한 허가에 기한 광업권설정등록을 진실에 반하는 부실사실의 기재라고 볼 수 없다.​

대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결

[공정증서원본불실기재ㆍ공정증서원본불실기재행사][집31(6)형,125;공1984.2.15.(722),285]

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공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다.

대법원 1984. 12. 11. 선고 84도2285 판결

[공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사][공1985.2.15.(746),224]

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허위의 보증서를 발급받아 부동산소유권이전등기부에관한특별조치법에 의거 소유권이전등기를 거쳤더라도 그것이 권리의 실체관계에 부합하는 등기라면 공정증서에 부실의 사실을 기재하였다고는 할 수 없다.​

대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1044 판결

[자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사]

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주식회사의 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 및 소집절차 없이 이루어졌다 하더라도, 주주명부상의 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하다.

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원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들, 특히 이 사건 임시주주총회일인 2002. 1. 2. 당시 주식회사 원명의 총발행주식수는 20,000주, 주주는 8명이었는데, 피고인이 그 중 12,600주를 자신의 명의 혹은 그 부친인 공소외 1 명의로 소유한 대주주였던 사실, 피고인은 2002. 1. 2.자로 피고인이 출석, 임시의장이 되어 기존의 이사와 감사를 모두 해임하고 공소외 2, 3, 4를 이사로, 공소외 5를 감사로 각 선임한다고 결의한 내용의 임시주주총회 의사록을 작성한 사실, 명목상의 주주인 공소외 1을 제외한 나머지 주주들은 2001. 12. 30. 피고인에게 위와 같은 의안을 처리하기 위한 임시주주총회에 관하여 그 의결권을 위임하였거나 혹은 2002. 1. 2. 이전에 이미 자신들의 주주권행사를 포괄적으로 피고인에게 위임한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 주식회사 원명의 주주 전원의 위임을 받아 기존 이사 및 감사를 해임하고 새로운 이사 및 감사를 선임한 내용의 결의가 있었던 것으로 임시주주총회 의사록을 작성한 이상, 비록 피고인이 적법한 주주총회 소집절차를 거치지 않았을 뿐 아니라 실제로 주주총회를 개최하지도 않았지만 주주 전원의 의사에 따라 그 내용의 유효한 결의가 있었던 것으로 볼 것이고, 따라서 그 결의에 따른 공소사실 기재 각 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 이를 불실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 공정증서원본불실기재에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. ​

대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1430 판결

[공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사][집31(4)형,103;공1983.10.15.(714),1455]

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이혼심판은 형성판결로서 그에 기한 이혼신고는 보고적 신고에 불과하고 피고인이 비록 사위의 방법에 의하여 이혼심판을 받았다 하더라도 그 확정판결이 재심청구에 의하여 취소되지 아니하는 이상 혼인해소의 효력에는 영향이 없다 할 것이므로 그 확정판결에 기한 이혼신고 및 이에 따른 호적부등재와 그 비치행위가 공정증서원본불실기재 및 그 행사죄를 구성한다고 할 수 없다.

대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2461 판결

[업무상횡령,사문서위조,사문서위조행사,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사][공1985.12.1.(765),1505]

근저당설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 이루어지는 것이므로 설사 등기의 편의상 진정한 채무자가 아닌 제3자를 채무자로 등기부상 등재케 하였다 하더라도 그것이 계약당사자간의 합의에 의하여 이루어진 것이라면 당사자 사이에 이와 같은 등기를 경료하게 할 의사가 있었던 것이므로 이 경우 공정증서원본불실기재죄는 성립되지 않는다.

대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도21783 판결

[공정증서원본불실기재,불실기재공정증서원본행사]

공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립한다. 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면, 그 기재는 불실기재에 해당한다. 그러나 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고, 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우, 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상, 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다.

대법원 2017. 2. 15. 선고 204도2415 판결

형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄(이하 위 두 죄를 합쳐 ‘공정증서원본 등의 불실기재죄’라고 한다)는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용의 보장을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다.

따라서 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 것이라면 등기공무원에게 허위신고를 하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하므로 공정증서원본 등의 불실기재죄 및 불실기재공정증서원본 등의 행사죄가 성립한다.

대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도122363 판결

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[1] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 ‘부실(불실)의 사실’을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립하므로, 여기서 ‘부실의 사실’이란 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적인 진실에 반하는 것을 말한다.

[2] 부동산등기법이 2005. 12. 29. 법률 제7764호로 개정되면서 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기신청서에 거래신고필증에 기재된 거래가액을 기재하고, 신청서에 기재된 거래가액을 부동산등기부 갑구의 권리자 및 기타사항란에 기재하도록 하였는데, 이는 부동산거래 시 거래당사자나 중개업자가 실제 거래가액을 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여 신고필증을 받도록 의무화하면서 거짓 신고 등을 한 경우에는 과태료를 부과하기로 하여 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정된 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’과 아울러 부동산 종합대책의 일환으로 실시된 것으로서, 그 개정 취지는 부동산거래의 투명성을 확보하기 위한 데에 있을 뿐이므로, 부동산등기부에 기재되는 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지는 아니한다.